Procedimento da lei de drogas, o que é o rito híbrido e quando deve ser o interrogatório

     Então, para começar, veja, por exemplo o art. 50, § 1º, da 11343/06 que prevê o seguinte: “para a lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da materialidade do delito (este estabelecimento não é verdade, pois uma coisa é lavratura do APF, e outra é a materialidade, bem diferente) é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmada por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea.”

 Embora o artigo retro citado diga que há o estabelecimento da materialidade, isso não é verdade, porque o laudo não prova que a substância está sendo vendida, que o verbo previsto no artigo 33, por exemplo, esteja sendo realmente praticado, porque isto não se prova na fase de inquérito, e sim durante o curso de todo processo, o que o laudo prova é que a substância é droga mesmo, e que ela é ilícita, atestando que a natureza e quantidade aprendida. Outra variante importante de destacar é que, sem laudo não há crime, já que, a substância poderia ser outra coisa (fermento, açúcar, sal, fertilizante, etc.) e por isso a necessidade do laudo de constatação, e mesmo esse laudo é provisório e poderá só homologar a prisão em flagrante e o recebimento da denúncia, mas não será utilizado para legitimar uma sentença condenatória.

 Relevante mencionar aqui a questão do prazo para a conclusão do inquérito que deverá ser concluído em 30 (trinta) dias de o indiciado estiver preso e 90 (noventa) dias se estiver solto, podendo estes prazos serem duplicados pelo Juiz, ouvindo o MP, mediante justificado pedido da autoridade de polícia judiciária (art. 51, caput e parágrafo único do mesmo artigo). Superada a fase de inquérito ou não, já que o artigo 52, parágrafo único, da lei 11.343 permite que o Ministério Público ofereça denúncia em até 10 dias e inicie o processo penal, enquanto diligências complementares estão sendo realizadas pela polícia judiciária (o que não deveria acontece, visto que há possibilidade do resultado dessas novas diligências serem encaminhadas ao juízo competente até 3 (três) dias antes da audiência de instrução e julgamento, podendo existir fatos novos em que a defesa ainda não teve acesso, ferindo os princípios do contraditório e ampla defesa), deverá ser oferecida a denúncia.

 Ao oferecê-la, o MP poderá arrolar até 5 (cinco testemunhas) devendo o réu ser notificado para apresentar defesa prévia, por escrito, em 10 (dez) dias, art . 55, caput, da lei 11.343; chama-se defesa prévia, porque, embora a acusação já tenha “oferecido a denúncia”, ela ainda não foi formalmente aceita pelo juiz, podendo a defesa alegar que essa “denúncia” não deve ser aceita, atacando o recebimento dela, dizendo que ela não deve ser aceita, devendo o advogado sustentar sua inépcia. Por derradeiro, caso o juiz receba a denúncia, deverá ele designar hora e data para a audiência de instrução e julgamento, ordenando a citação pessoal do acusado e a intimação do MP, art. 56, caput, da lei 11.343. Sendo este o rito processual estabelecido pela lei de drogas:

  Instauração de inquérito --> MP denuncia em até 10 (dez) dias, com rol de até 5 testemunhas --> notificação para defesa prévia, com o mesmo 5 testemunhas do MP --> recebimento da denúncia --> citação do réu para a audiência de instrução e julgamento.

 E é aqui que entra um ponto nevrálgico no procedimento da lei de tóxicos, é que a adoção do rito híbrido, e o que ele seria? É um misto do procedimento adotado pelo CPP (que deve, ou pelo menos deveria ser subsidiário, como estabelece o art. 48, caput da lei em questão) e o procedimento da lei de drogas. O rito híbrido ficaria assim: apresentar a defesa prévia como manda a lei de drogas, antes do recebimento da denúncia, e além disso, permitir que a defesa apresente resposta a acusação logo após a citação que ratifica o recebimento apresentado pelo MP, ou seja:

 Inquérito --> denúncia do MP --> notificação para apresentar defesa prévia até 10 dias --> recebimento da denúncia pelo juiz --> resposta a acusação para apresentar defesa, logo após a citação do réu (é esta parte que torna o rito híbrido). Duas observações importantes devem ser feitas aqui, a primeira, deve-se apresentar o rol de testemunhas na defesa prévia, e não deixar para apresentar na resposta a acusação, isto porque o rito híbrido nem sempre é adotado pelo Juiz, e caso ele não adote, corre o risco de, após a apresentação da defesa prévia, um eventual inclusão de testemunhas, pode não ser aceito pelo juiz por que ele entende que é intempestivo o pedido de inclusão do rol de testemunhas.

 Segundo, é que o interrogatório do réu deve acontece por último como prevê o CPP, e não antes de oitiva de testemunhas, como preconiza o artigo 57, caput lei de drogas, e isto acontece em decorrência do julgamento do HC 127.900 STF, que estabelece que o artigo 400 do CPP também se aplica a leis especiais, e isto por que ela é uma norma geral e posterior a norma do artigo 57 da lei de tóxicos, porque esta é de 11.343/2006 e aquela é de 11791/2008, estando superado o artigo 57.

 Isto aconteceu buscando em respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa, e em respeito ao sistema constitucional acusatório, sendo superado o entendimento aplicado pelos magistrado de que a Lei Especial prevalece sobre a geral (princípio da especialidade). Por fim, podemos concluir que pode o rito da lei 11.343/06 adotar um rito diferente do que a lei prevê, e que o interrogatório do réu deve acontecer por último em respeito aos princípios da ampla defesa e contraditório, ao contrário do que estabelece o artigo 57.